作者：张志伟

《民法典》第388条

设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《民法典》第388条对应的原法条

（1）物权法 第一百七十二条

设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

（2）担保法 第五条

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

（3）担保法司法解释 第七条

主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

（4）担保法司法解释 第八条

主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

 《民法典》第388条的实质性修订内容

（1）《民法典》第388条第1款系为设立担保物权而订立的担保合同的相关规定。

《民法典》第388条第1款在保留《物权法》第172条的规定上，新增一句，规定了担保合同的不仅包括抵押合同、质押合同，也可以包括其他具有担保功能的合同。

《民法典》第388条第1款将“其他具有担保功能的合同”划入担保合同的范围，这可以使实务中一些具有争议的担保方式如“让与担保”等能够适用民法典担保物权的相关规定。

这一点和《九民纪要》的相关规定相互呼应。例如在《九民纪要》第66条规定，“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。”

（2）《民法典》第388条第2款系为担保合同被确认无效后的法律责任承担

《民法典》第388条第2款保留了《物权法》第172条第2款以及《担保法》第5条第2款的内容，即“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

但是《民法典》第388条第2款没有引用《担保法司法解释》第7条、第8条的相关规定。

根据《担保法司法解释》第7条、第8条之规定，担保无效后可能会出现四种判决模型：

第一种是担保人免责。适用于担保合同由于主债权合同无效而无效，且担保人没有过错的情况，此时担保人免责。

第二种是担保人承担不超过1/3 的责任。适用于主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

第三种是担保人承担不超过1/2 的赔偿责任。适用于主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

第四种是担保人承担连带赔偿责任。适用于主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；

小结：《民法典》第388条第2款并没有引用《担保法司法解释》第7条、第8条的相关规定，我们认为这些内容有可能未来会在民法典相关司法解释中出现。

关注《九民纪要》中关于担保无效后责任承担的相关规定

在2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即九民纪要）中，也出现了关于担保无效后法律责任的承担问题。

（1）《九民纪要》第54条：【独立担保】

从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

（2）《九民纪要》第20条【越权担保的民事责任】

依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。