作者：张志伟

《民法典》第三百九十五条

债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

(一)建筑物和其他土地附着物;

(二)建设用地使用权;

(三)海域使用权;

(四)生产设备、原材料、半成品、产品;

(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(六)交通运输工具;

(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

《民法典》第395条对应的原法条

《物权法》第一百八十条：

债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

《物权法》第一百三十三条：

通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

民法典第395条实质性修订内容

本条系可抵押财产的不完全列举：

（1）民法典第395条新增列举“海域使用权”；

（2）民法典第395条删除物权法第180条列举的“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”。

在可以抵押的财产类别中，民法典第395条删除了物权法第180条列举的“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，我个人认为这主要是与《民法典》第十一章中出现的“土地经营权流转”的相关内容相关联。

《民法典》第十一章第三百四十二条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”

根据该条规定，我们可以得出通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取抵押方式流转土地经营权；

需注意这里使用的词语并不是流转“土地承包经营权”，而是“土地经营权”。

什么是“土地经营权”？我们来看民法典的相关规定：

《民法典》第三百三十九条规定：土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。

《民法典》第三百四十条规定：土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益。

《民法典》第三百四十一条规定：流转期限为五年以上的土地经营权,自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。

《民法典》第三百四十二条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得权属证书的,可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。

另外《农村土地承包法》（2018修正）也规定了以抵押方式流转土地经营权的相关规定，与民法典第342条内容相一致：

《农村土地承包法》（2018修正）第五十三条：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。

土地经营权抵押的相关案例

案例名称：松阳县某融资担保有限公司与施某等追偿权纠纷一审民事判决书

审理法院：浙江省松阳县人民法院

案号：(2019)浙1124民初2622号

裁判日期：2020.03.27

法院观点：

关于案涉《抵押合同》的效力及责任。

根据《中华人民共和国物权法》第一百三十三条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”及《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”的规定，只有依法取得权属证书，才能进行抵押、转让等流转方式的物权有效变动。

现双方当事人所举证据都不能证明用以抵押的土地经营权符合以上法律规定，案涉《抵押合同》违反法律的禁止性规定无效。