作者：孙自通

2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过新中国首部《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。《民法典》实施后，婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则将同时废止。

保证担保作为一项债权保障措施，在银行的信贷业务实践中应用非常广泛，笔者就《民法典》针对保证担保的新变化，特撰写本文，供参考。

本文（上）已经刊发，本部分为（下）。

变化7：最高额保证参照适用最高额抵押权的有关规定

根据《民法典》第690条的规定，“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”

关于该条的“参照”适用，笔者认为主要包括以下方面：

第一，参照《民法典》第420条第1款的规定，除债务人不履行到期债务外，债权人可以与保证人在《最高额保证合同》中就要求保证人承担保证责任的情形作出约定；

第二，参照《民法典》第420条第2款的规定，最高额保证设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额保证担保的债权范围；

第三，最高额保证担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额保证人如何承担责任，当事人可作出约定；

第四，最高额保证担保的债权确定前，债权人与保证人人可以通过协议变更决算期、债权范围以及最高债权额；

第五，出现《民法典》第423条规定的情形，最高额保证担保的债权确定。（不是全部参照）

变化8：债权转让需要通知保证人才对保证人有效，认可禁止债权转让条款的效力

主债权转让，按照现行《担保法》第22条的规定，并未要求通知保证人。但《民法典》第696条的规定：“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”

变化9：债权人可以就债务转移后保证责任承担另行作出约定，第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响

按照《民法典》第697条的规定，“债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”这里的“另有约定”指的是债务转移时，就债务转移后保证责任承担的问题作出约定。

变化10：一般保证的诉讼时效从权利消灭之日起算

按照《担保法司法解释》第34条的规定，“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”

《民法典》第694条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”

变化11：保证人的追偿权与代位权，取消保证人之间相互追偿

按照《担保法司法解释》第20条第2款的规定，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”

按照《民法典》第700条的规定，“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”《民法典》第700条未再规定保证人享有向其他连带责任保证人追偿的权利。

另外，《民法典》700条中 “享有债权人对债务人的权利”如何理解，是否意味着法定的债权转让、保证人是否由此享有债权人的担保权利，还需立法部门及司法部门进一步解释。

变化12：调整了不得为保证人的情形

《民法典》第683条规定如下两类主体不得为保证人：

第一，机关法人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；

第二，以公益为目的的非营利法人、非法人组织。

相对于《担保法》的规定，《民法典》在措辞上有些变化，这里的非营利法人，按照《民法典》第87条的规定个，“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。”

《民法典》未再禁止企业法人的分支机构及职能部门提供担保。我的理解是：虽然《民法典》第74条已规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，但根据《九民会议纪要》第17条—23条的规定，公司给他人提供担保，并不是法定代表人所能单独决定的事项，除《九民会议纪要》第19条规定的情形外，需公司有权机关决议授权。因此，分支机构对外担保也应结合《九民会议纪要》就公司给他人提供担保的最新精神来认定。

笔者认为，分支机构对外提供担保，如果经总公司有权机关决议授权，授权符合法律规定，即便没有总公司的授权，担保也有效。当然，在实际操作时，建议接受分支机构提供担保时，要取得“双授权“，即既要取得总公司的授权，也要经总公司有权机关决议授权。