作者：张志伟

《民法典》第401条内容

民法典 第四百零一条:

抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

《民法典》第401条对应原法条

物权法 第一百八十六条：

抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

担保法司法解释 第五十七条：

当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。

实质性修订内容

《民法典》第401条在一定程度上吸收了《担保法司法解释》第57条第1款的规定内容。

《民法典》第401条在保持“禁止流押”规则的情况下，对“禁止流押”的条款表述予以调整，不再绝对禁止当事人约定流押条款。《民法典》第401条规定若当事人事先明确作出流押约定的，在法律效果上，抵押人不负有抵押物所有权转移的义务，但权利人仍能享有担保权益，可以依法就抵押财产优先受偿，即需要拍卖、折价或者变卖以实现优先受偿。

另外，《物权法》第186条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。虽然《物权法》第186条规定“不得”，但理论和司法实务界一致的意见是，即使约定了流押条款，也仅仅是流押条款本身无效，不影响抵押权本身的效力，抵押权人仍然可以就抵押财产优先受偿。因此从这个角度来看，有学者也倾向于认为《民法典》第401条的修改并非实质性修改。