作者：彰平

   担保是保障债权实现的重要措施，抵押担保是担保的常见方式，包括一般抵押和最高额抵押。最高额抵押虽适用抵押担保的一般规则，但两者又有所区别。在司法实践中，因最高额抵押制度自身的特征，适用该制度时存在许多争议，致使债权人未能有效实现担保物权。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）的出台，明确了关于最高额抵押担保的许多疑难问题，本课在《物权法》、《担保法》及其司法解释基础上，结合《九民纪要》的新规定，对最高额抵押的常见问题进行探讨，希望对大家正确适用最高额抵押制度有所裨益。

1、最高额抵押的概念

最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押具有以下特征：

（1）最高额抵押是限额抵押。两种情形：①实际发生的债权≥最高债权额，以最高债权额为限优先受尝。②实际发生的债权<最高债权额，以实际发生的债权额为限优先受尝。

（2）最高额抵押是为将来发生的债权提供担保。这里的“将来债权”，是指设定抵押时尚未发生，在抵押期间将要发生的债权。

（3）最高额抵押所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定。需要说明的是，最高额抵押的本质特征不在于其所担保的债权为将来债权，而在于所担保的债权为不特定债权，且具有最高额。只要最终实际发生的债权额不超过约定的最高额，及时该债权发生在抵押设立前，也应允许当事人约定增补。

（4）最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权做担保。《物权法》第203条第2款规定的例外情形：最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

问题：未对抵押权办理变更登记手续，被转入债权的抵押权依法设立了吗？

【案例】最高人民法院指导案例95号：《中国工商银行股份有限公司宣城龙首支行诉宣城柏冠贸易有限公司、江苏凯盛置业有限公司等金融借款合同纠纷案》。

裁判观点：当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围，只要转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内，即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续，该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的债权，但不得对第三人产生不利影响。裁判理由：工行A支行和C置业公司仅是通过另行达成补充协议的方式，将上述最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押权所担保的债权范围内，转入的涉案债权数额仍在该最高额抵押担保的4000万元最高债权额限度内，该转入的确定债权并非最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项，在不会对其他抵押权人产生不利影响的前提下，对于该意思自治行为，应当予以尊重。参见《物权法》第203条：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

2、最高额抵押权与一般抵押权有什么区别？

与一般抵押权比，最高额抵押权具有以下特殊性：

最高额抵押权具有一定的独立性。一般抵押权中，抵押权完全从属于主债权，随主债权的的设立、转移和消灭而设立、转移和消灭。最高额抵押权则不同，在设立上，最高额抵押往往为将来的债权而设；在转移上，部分转让的，原则上最高额抵押权不得转让；在消灭上，只要产生最高额抵押的基础法律关系还在，部分债权的消灭不影响最高额抵押权的存在。

最高额抵押权所担保的债权在设立时不确定性。

当事人必须约定得以优先受尝的最高债权额。最高额抵押权除适用《物权法》关于最高额抵押权的规定外，适用《物权法》关于一般抵押权的规定。

3、最高额抵押办理登记时需注意哪些问题？

根据《不动产登记暂行条例实施细则》、《不动产登记操作规范》以及《房屋登记办法》等相关规定，设立最高额抵押权，登记机构应当记载最高额抵押当事人、债务人的姓名或名称，以及最高债权额和债权确定期限。因此，申请人应当注意：

（1）当事人应当持不动产权属证书、最高额抵押合同与一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因材料等必要材料，申请最高额抵押权首次登记。

（2）最高额抵押合同应当约定最高额度，并明确债权确定期限。提交的主债权证明材料应当是一定期限内将连续发生的债权的合同或者其他证明材料，比如，综合授信合同等。有些中小城商行没有综合授信合同，提供一份普通的借款合同，将借款本金当做“最高债权额”，将借款期限当做“债权确定期间”，存在风险。

（3）办理不动产最高额抵押首次登记时，要注意查验综合授信合同、抵押合同等材料与抵押登记的内容是否对应一致（注意三个因素必须一致：债权确定期限、担保范围、最高债权额）。

（4）最高额抵押权设立前已经发生的债权如需纳入担保范围的，当事人应提供同意的书面材料。

（5）以生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具或者正在建造的船舶、飞行器抵押的，需不需要登记？  虽然抵押权自抵押合同生效时发生效力，但是未经登记，不得对抗善意第三人。所以，不论抵押财产为何种类，均应及时办理抵押登记，防范抵押权不生效或不能对抗善意第三人的法律风险。

4、不动产登记簿上“最高债权数额”的范围如何理解？

大部分最高额抵押合同都约定：最高额担保的债权范围包括：本金及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产、实现债权的费用等附属债权。实践中主要存在两种观点之争：一是“债权最高额”，是指本金及附属债权之和不得超过最高债权额，超过部分不享有优先受偿权。二是“本金最高额”，是指只要累计发生的本金之和不超过最高债权额，即便本金和附属债权之和超过了最高债权额，两者之和都有权优先受偿。采用哪一种观点，《九民纪要》对该问题刻意做了回避。

支持“债权最高额”的【案例】：最高人民法院（2017）最高民终230号案。原告海口农商行主张：“最高债权额”是指本金最高限额，只要本金累计不超过该限额，其他附属债权（利息、违约金、实现债权的费用等）与本金相加即便超过“最高债权额”，也应优先受偿。明光酒店公司等被告辩称：“最高债权额”是指债权最高限额，本金和附属债权均属于债权范围，所有债权的总和不得超过登记的“最高债权额”，超过部分不应优先受偿。最高人民法院认为，海口农行行的主张与最高额抵押合同约定的合同预期不符，亦与物权法、担保法的立法本意相悖。

支持“本金最高额”的【案例】：广州市中级人民法院（2016）粤 01 民终 11473 号。《最高额抵押合同》均是各方当事人在协商一致基础上形成的合意，合同内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行各自的义务。广州市科密办公科技有限公司为涉案贷款本金、罚息提供了其名下机器设备作抵押担保，并已办理了抵押登记，且涉案债务未超过《最高额抵押合同》约定的抵押担保范围，故兴业银行越秀支行主张对上述抵押物享有优先受偿权。高胜平教授对此认为[1]，最高额担保的债权范围，可以包括原本债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产、实现债权的费用等附属债权，但总计不得超过约定的“最高债权额”。如果当事人在合同中约定“最高债权额”仅指“本金最高额”，因附属债权不计入最高债权额之内，则担保人担保的债权将无限制，与最高额担保制度本旨不合。综上，在最高院统一审判观点之前，结合司法实践来看，“债权最高额”是趋势，但短时间内“本金最高额”在各地法院仍有被支持的可能。

高圣平：《担保法前沿问题与判解研究》，P475，人民法院出版社，2019.12。

5、抵押登记时“最高债权额”约定多少合适？贷款的发放额控制在多少有利？

在确定最高债权额时，需考虑两个因素：一是抵押物的价值；二是预估将来可能发生的主债权及附属债权金额。

银行在办理一般抵押担保时，往往根据抵押物变现率及有无其他担保，在抵押物的50%-70%范围内确定贷款金额，最高额抵押也不例外。同时，还应考虑将附属债权全部计算在约定的最高债权额内（若想降低风险，采用“债权最高额”说），所以不应将约定的最高债权额全部用做贷款本金来发放，应对附属债权留有余地，以保障债权的全面优先受偿。所以，抵押物的价值、最高债权额、放贷金额三者之间的关系是：

抵押物的价值＞最高债权额＞放贷金额总和。

实践中，不是根据抵押物的价值来确定最高债权额和放贷金额，而是根据贷款需求来估算最高债权额，进而要求抵押人提供多少价值的抵押物。举例说明：银行准备给A企业3年累计放贷一亿元，由B公司提供最高额抵押担保。银行根据预发放的总本金数和借款期限，估算出相应的利息及可能产生的其他损失，本金与附属债权之和即是最高债权额。银行根据抵押物的变现情况，以保障最高债权额的实现，来计算B公司需要提供多少价值的抵押物。最终，银行得出如下方案：放贷总本金数1亿元，约定“最高债权额”1.2亿元，B公司需要提供价值1.5亿元的写字楼作为最高额抵押担保。

6、最高额抵押权所担保债权为何需要确定及确定事由有哪些？

最高额抵押权所担保债权的确定，是指最高额抵押权所担保的债权因一定事由而归于固定。为何需要固定？最高额抵押是对一定期限内、连续发生的债权提供担保，债权具有不确定性，债权人无论向债务人主张还款责任，还是向抵押人主张优先受尝权，均需确定实际发生的债权额。

具有以下情形之一的，最高额抵押所担保的债权确定：

约定的债权确定期间届满。债权确定的期间，是指最高额抵押担保的连续多笔债权发生的期间。例如：抵押合同约定债权确定期间为：自2020年2月12日至2013年2月11日。2013年2月11日是债权确定的最后日期，实际债权额自该日的24时自行确定。请注意它与两个概念的区别：一是最高额抵押权存续期间（又称担保债权期间）。根据《物权法》202条的规定，最高额抵押权存续期间与主债权的诉讼时效一致。二是最高额抵押中的债务清偿期。最高额抵押中的债务清偿期是指债务人履行债务的期间。债权确定期间届至，债务清偿期未必届至。债权确定期间一般约定多久合适？笔者建议2-4年较为合适。该期间约定过短，失去最高额抵押设置的初衷，无法体现该制度的优越性；约定过长，最高额抵押担保的债权长期处于不稳定状态，既不利于抵押权人主张抵押权，也不利于抵押人最大化发挥抵押物价值。

没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。本条中的“二年”是一个固定期间，不存在中止、中断的问题。

新的债权不可能发生。主要包括两种情形[1]：一是连续交易的终止。二是最高额抵押关系的基础法律关系消灭而导致新的债权不可能发生。比如借款合同中借款人严重违约，债权人提前收回借款。

抵押财产被查封、扣押。司法机关查封、扣押财产实际阻断了抵押财产与担保债权的关系，也脱离了抵押权人和抵押人的控制和影响。为确保抵押权人的利益，抵押权人一般都希望被担保的债权尽早确定。

问题：最高额抵押合同存续期间，抵押物被查封，人民法院在查封时并未通知抵押权人，银行仍发放贷款，该笔贷款是否属于最高额抵押合同担保的债权范围？法院查封后又依法解封，银行发放的贷款是否属于债权范围？

【案例】（2016）浙10民终889号案，载《人民法院案例选》（2017年第4期）。

裁判观点：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定，人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。本案最高额抵押贷款虽发放在查封之后，但人民法院在查封时并未通知抵押权人，现亦无证据证明工行开发区支行发放贷款时知道或应当知道抵押物被查封的事实，故工行开发区支行在查封后发放贷款无主观过错。况且，抵押物在被查封后又被依法解封，抵押财产自解封时起已恢复至初始自由状态，可以继续发挥对不特定债权的担保作用。工行开发区支行对抵押物的拍卖所得全部款项仍享有优先受偿权。

债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。债务人、抵押人进入破产程序，根据破产法的规定，未到期的债权在破产申请受理时即视为到期，附利息的债权停止计息。所以，抵押人被宣告破产也使最高额抵押担保的债权确定成为必要。

法律规定债权确定的其他情形。该条系兜底条款。

债权确定后产生哪些法律效力

最高额抵押权转变为普通抵押权。一旦债权到期后者出现约定的可以实现抵押权时，抵押权人可以就抵押财产优先受尝，但优先受尝的额度不得超过最高债权额。

确定被担保债权的范围和金额。债权确定时存在的主债权，不论其是否已到清偿期或者是否附条件，均属于最高额抵押权担保的范围。同时，被担保主债权的利息、违约金、赔偿金等，不论在债权确定时是否已经发生，也属于被担保债权的范围。参见《物权法》第206条：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。

全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国物权法释义》，p449，法律出版社。2007.04.

7、最高额抵押所担保的债权和抵押权能否转让？

关于主合同债权的转让。《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”随着我国市场经济的不断发展和市场机制的不断完善，最高额抵押的主合同债权能否转让，应交给当事人自由选择。《物权法》第204条规定最高额抵押所担保的主债权是可以转让的。

关于最高额抵押权的转让。根据《物权法》第204条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，不可以部分转让。部分转让的，除非当事人特别约定。关于特别约定，主要有两种情形[1]：（1）部分转让债权的，抵押权部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之减少。（转让的抵押权需要重新抵押登记，原最高额抵押需要做变更登记）。（2）部分转让债权的，全部抵押权随之转让，未转让的部分债权成为无担保债权。参见《物权法》第204条: 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国物权法释义》，p445，法律出版社。2007.04.

8、抵押权人与抵押人可否协议变更最高额抵押有关内容？

抵押权人与抵押人可以协议变更最高额抵押有关内容，主要内容包括三点：1.债权确定的期间；2.债权范围；3.最高债权额。为防止抵押权人与抵押人的变更损害其他债权人（后顺位的抵押权人）的利益，变更内容对其他抵押权人产生不利影响的，该变更无效。例如，延长了债权确定的期间，增加了债权范围和最高债权额。

问题：最高额抵押权设立后，抵押权人与抵押人合意变更债权种类，若不到抵押登记部门进行变更，抵押权是否依法设立？

【典型案例】原告甲银行诉甲银行与被告乙融资担保公司、丙公司等金融借款合同纠纷案：江苏省高级人民法院发布2010-2014年金融商事审判十大典型案例之案例八。裁判要点：《国有土地使用权抵押合同》、土地登记卡与《最高额抵押担保借款合同》对应一致的抵押权设立后，若合意变更被担保的债权种类，应当依法进行登记，否则相应的抵押权视为未设立。

参见《物权法》第205条：最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

9、最高额抵押未办理抵押登记，抵押人承担何种责任？

抵押合同签订后，不动产抵押物未进行抵押登记，抵押合同有效。

不动产抵押物未进行抵押登记，抵押权人不享有优先受偿权。

不动产抵押合同有效，抵押人应承担违约责任。

非因抵押权人的原因，抵押人未办理抵押物登记手续的，抵押人应承担合同违约责任，包括：继续办理抵押登记或承担违约赔偿责任。注意区分违约赔偿责任与连带赔偿责任的不同，根据《民法总则》第178条的规定，连带赔偿责任由法律规定或约定。最高院民二庭认为[1]：未办理抵押登记，法律对抵押人之责任形态未做规定，如果当事人未做约定的情况下，认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。抵押权人只能向抵押人主张违约赔偿责任，一般是在主债务人不能清偿的范围内承担补充赔偿责任，抵押人享有先诉抗辩权。法院应在判决书中明确：在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务的，由抵押人承担责任。参见：《九民纪要》第60条：不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

[1] 最高院民二庭：《全国法院民商审判工作会议纪要》，p364，法院出版社，2019.12。

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