加强工程担保的理论研究 促进工程担保行业的信用体系建设

 

王雨本（北京市经济法学会秘书长、首都经济贸易大学教授）

　　工程建设合同担保是我国建筑业为了规避和控制风险而建立的建设工程风险信用制度。近年来的实践表明：这一制度确实行之有效，但同时也存在一些亟需解决的问题。其中，关于工程建设担保的法理依据问题，尤其值得认真研究，因为这是一个在现实中无法逾越的具有重大理论意义的课题。

 

　　不难想象，在今后相当一段时间内，我国理论界与实务界将会共同关注工程建设担保理论的研究，解决工程建设担保中存在的问题，促进我国的相关立法，规范我国工程建设担保市场的发展。

 

　　一、工程建设担保是分配工程建设风险的法律形式

 

　　近年来，随着我国经济的快速发展，我国的工程建设和房地产开发进入了前所未有的高峰期。规模巨大、工程复杂的建设项目今非昔比，工程质量和工伤等事故时有发生，建设项目风险大大增加。由于建筑业具有投资大、周期长、技术要求复杂、涉及面广等特点，决定了这一行业的高风险性质。同时，建筑业又是一种具有极大社会影响的行业，这不仅由于建筑业是我国国民经济的支柱产业，具有就业容量大，产业关联度高的特点，

而且由于建筑业直接关系到国计民生的重要方面，具有直接的社会经济的性质。与其他行业相比，建筑业对社会经济的影响更为直接、重大、深远，例如，拖欠工程款和拖欠农民工工资问题的社会影响就早已超过了工程建设本身。

 

　　工程建设风险是指工程建设在特定的时间和空间内，在特定的自然、社会环境下，发生损害合同当事人利益的可能性，包括自然灾害、意外事故和其他不测事件。工程建设风险的根本特征在于不确定性，即风险存在于工程建设合同的签订、履行过程的各个阶段，而且在事先难以确定和控制，风险的发生及损失的程度更是无法预知。换言之，如果当事人在签订合同之前，就已经发生或者确定将要发生的不利事件，则不属于风险范畴。工程建设风险的直接后果是给相关当事人带来经济损失，给国民经济与社会发展带来不利影响。

 

　　虽然工程建设风险不以人的意志为转移，但人们不可能因噎废食而放弃工程建设，何况风险与机会并存，作为建筑市场主体的各类企业决不会因工程建设的高风险而放弃高盈利的机会。建筑行业企业出于趋利避害的本能，与其他主体在建筑市场中相互搏弈的时候，往往将目光集中于自身的利益，躲闪腾挪，转嫁风险，而忽视工程建设风险的社会危害。然而，与单个的企业不同，政府作为市场经济中的社会管理者，所关心的却是如何最大限度地减少工程建设风险，如何比较公平地分配风险，保证建筑市场的交易安全，维护建筑行业乃至整个社会的公平与秩序。因此，2004年8月，建设部印发了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》，该规定要求工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目，实行业主工程款支付、投标、承包商履约和承包商付款担保，即在房地产开发项目中推行工程建设合同担保制度。为在操作层面上保证这一制度的执行，2005年5月，建设部又印发了《工程担保合同示范文本（试行）》。

 

　　工程建设合同担保引入保证人作为第三方，对建设工程中一系列合同的履行进行监督并对违约承担连带责任，是一种促使参与工程建设各方守信履约的风险管理机制。在这一机制中，开发商、承包商、保证人三者之间形成保证担保关系。开发商和承包商是主合同的当事人，在不同的担保品种下，设定一方为被保证人，另一方为受益人，在被保证人不履行合同义务给受益人造成损失的情况下，受益人有权要求保证人承担保证责任。工程建设担保合同是工程建设各方当事人遵循平等、自愿、公平、诚信等原则，依法约定的保障合同利益实现的民事法律行为。工程建设担保不同于建设工程保险，建设工程保险是建设工程项目合同当事人根据保险合同约定，向保险公司支付保险费，保险公司对合同约定的可能发生的自然灾害、意外事故所造成的损失承担给付保险金责任的民事法律行为。虽然工程建设担保与建设工程保险都属于民事法律行为，但二者所涉及的主体、法律依据、风险分配方式均有不同。

 

　　从微观角度看，工程建设担保增加了房地产开发企业的费用支出或生产经营成本，但同时也增加了企业的社会责任感和安全感。从宏观角度看，由于整个建设市场优化了资源配置环境，合理分配了工程建设风险，减少了社会整体资源的浪费，反而增加了社会效益。在当今社会信用体系尚未建立，企业信用普遍缺失的环境下，工程建设担保不仅能够有效控制、合理分配工程建设风险，而且能够保证工程建设的顺利实施，维护建设领域的交易秩序，实现工程项目的经济效益，促进企业的诚信建设。因此，建立和推行建设工程担保制度，既是建筑企业防范和控制工程风险的主要措施，又是政府健全建筑市场管理体制的有效手段。

 

　　二、工程建设担保的法理依据

 

　　一般认为，在市场经济条件下，工程建设及房地产开发的各个环节，主要通过工程建设各方之间签订和履行合同加以衔接。按照合同自由的理念，每一个具有民事权利能力和民事行为能力的当事人均可在不违反法律、法规、社会公序良俗的前提下，自主、自愿、自由地与交易对方签订合同，以独立的市场主体资格参与经济活动，享受权利和承担义务。根据法律规定，当事人必须履行依法签订的合同，否则，除遇到不可抗力以外，将承担违约的法律责任。至于在合同履行中，当事人是否采用担保形式保证合同的履行，则完全由合同当事人自主决定。按照“法无禁止即为允许”的私法自治理念，和我国《担保法》中规定的“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则”

，也应当允许当事人自由约定是否采取担保形式保证合同的履行。

 

　　然而，建筑业的高风险性质与直接的社会经济性质，决定了工程建设合同必须得到全面、实际的履行。为了维护建筑市场的交易秩序，促进社会的稳定和国民经济的优先发展，构建和谐社会，有必要通过工程担保的法律形式，保证房地产开发合同当事人具有相应的履约资信，保障因当事人违约造成的损失得到及时补偿，进而合理分配风险和转移风险。为此，我国建筑业推行了工程担保制度，通过强制性担保形式保障工程建设合同的履行。

 

　　在我国房地产开发合同的履行中强制推行工程担保制度，并不违反市场经济的基本原则和合同自由的基本理念。首先，工程担保制度本身就起源于市场经济发达的美国，至今已有一百多年的历史，我们之所以引进这一制度，主要由于这一制度能够解决我国建筑领域目前存在的诸多问题，也因为目前这一制度在国际上得到了相当广泛的应用，已经成为一种规范建筑市场行为，控制建设工程风险的国际惯例。其次，我国正处在经济体制的转型时期，社会信用体系尚在建立过程之中，建筑业征信体系与制度尚属空白，开发商、承包商等合同当事人的诚信意识有待提高，各项法律法规有待于进一步完善，在这种特殊的历史背景下，建筑领域与其他领域一样，存在企业信用普遍缺失的现象，为克服“市场失灵”带来的各种问题，在以市场作为资源配置基础的同时，政府通过经济立法形式规制合同主体履行依法签订的合同，对工程建设予以适度干预，是政府利用经济法律手段调控国民经济发展的有效措施。再次，建筑业对于国民经济发展的特殊作用决定了建立和推行工程担保制度的必然性，建筑业的特殊社会性质，决定了建筑企业之间签订和履行合同的意义远远超过了企业自身的利益诉求，而成为一种社会责任。为保护社会公共利益，政府有必要介入建筑工程担保市场，奖优罚劣，促进国民经济的协调发展。最后，工程担保制度的推行不但符合市场经济的基本要求，符合我国建筑市场的需求，而且也符合我国现行法律、法规的规定。我国《建筑法》的立法宗旨就是为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。我国《建筑法》第5条和第6条分别规定了“从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。”、“国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。”，我国建设行政主管部门依照法律规定制定工程担保制度，行使对房地产开发合同履行的监管权力，不但具有充分的法理依据，而且具有充分的法律依据。

 

　　对于建筑行业企业来说，执行工程担保制度既是企业的法定义务，又是义不容辞的社会责任。企业的社会责任是企业对社会应尽的义务，不以企业及其负责人是否具有自觉的社会责任意识为转移。企业之所以要承担社会责任，是由于企业特有的社会地位和组织优势，必然要占有和利用更多的社会资源。按照权利义务对等的原则，企业在行使占有、利用社会资源权利的同时，必须要承担相应的社会责任，不能只享有权利而不承担义务。在现代社会，任何企业都生存于社会，与社会密切相连，企业的人员来自社会，企业的产品销往社会，企业的利润源于社会，企业应当回报社会。没有国民经济的发展和社会的进步，企业不可能有自己迅速发展的机会和空间。因此，企业能否在追求经济效益的同时增进社会利益，承担社会责任，是企业是否成熟，能否有效利用社会资源可持续发展并做大做强的标志。

 

　　通过工程担保的法律形式保证工程建设合同履行，是建筑行业企业应尽的社会责任。从社会再生产角度看，每一个企业履行合同的过程，既是工程项目的建设过程，也是整个社会再生产的组成部分，建筑企业不能脱离社会而独立运行。为保证房地产开发有序、高效进行，客观上要求建筑企业及其负责人树立自觉的社会责任意识，主动执行工程担保制度。

 

　　对于政府建设主管部门来说，虽然企业之间按照市场经济规则，通过合同进行经济交往，完全出于当事人的自由意志，不受其他干涉，但必须具有合法的基础或前提。毫无疑问，企业有签订合同的自由，但没有利用合同欺诈任何一方的自由，更没有利用合同坑蒙拐骗、巧取豪夺的自由。在我国建筑领域，建设合同已经冲出了私法的领地，体现了越来越多的社会公共利益，和政府参与调控建筑市场的意志。依法规范工程担保市场，保证工程建设合同的履行，既是政府在现代市场经济中行使经济职能的一个重要方面，也是促进我国建筑业发展的必要措施，还是贯彻我国《合同法》、《担保法》的必然要求。为保证工程建设担保制度的落实，我国政府建设主管部门应当依法监管我国的工程担保市场，在充分发挥市场配置资源的基础上，加强政府的宏观指导和调控，提高监管能力。工程担保市场监管是政府建设主管部门对市场强势主体约束和对市场弱势主体保护的统一，是维护建筑领域内交易形式科学化、交易成本最低化的措施，是建设我国和谐社会的保障。

 

　　三、加强工程担保行业的信用体系建设

 

　　市场经济是信用经济，信用是现代市场经济的基石。市场经济的发展，应当以信用关系的不断扩展为基础，没有信用就没有良好的市场经济秩序。企业社会责任的核心是诚信。诚实信用是企业增进社会利益的起点和履行社会责任的基础，只有诚信的企业才能够真正遵守信用道德规范，自觉维护公平竞争的市场秩序，率先坚持社会责任本位，增进社会共同利益的发展。在成熟的市场经济条件下，离开信用企业将寸步难行。对于工程担保企业来说，信用更是生命线，担保机构在本质上是以信用担保，工程担保企业自身的信用至关重要。担保企业的市场“信用”决不可能由企业自说自“定”，而是要通过市场进行评定，通过规范的社会信用体系予以反映。担保制度作为一种信用风险控制机制，本身对信用的敏感和依赖就超过了任何其他管理制度，缺失信用的担保企业不仅在逻辑上构成悖论，而且在现实中根本无法生存，担保与信用密不可分。

 

　　从长远看，工程建设合同履行担保是一个社会信用管理体制的基础建设问题，也是发展我国市场经济的根本性问题。如果我国能够建立一个完善的社会信用体系，高效便捷的建筑业征信制度，健全配套的各项法律法规，惩恶扬善具体制度，开发商、承包商等合同当事人的诚信意识势必会普遍提高，政府的社会管理成本势必会大大降低，工程建设担保也可能从法律层面下降为伦理道德，成为人们普遍自觉遵守的意识而不是政府强制的制度。在正常情况下，一个社会的法律关系道德化往往意味着社会的发展和进步。

 

　　我国政府建设主管部门对建筑市场信用体系的建设非常重视，近年来作了大量的工作。为解决长期困扰我国建筑市场的拖欠工程款和拖欠农民工工资等问题，我国政府建设主管部门引入了工程担保制度，为从源头解决和制裁建筑市场的失信行为创造了条件。为落实工程担保制度，政府建设主管部门加强了监管，工程担保行业加强了自律，通过齐抓共管，打造了我国工程建设担保的信用平台。为惩戒失信，褒扬守信，鼓励诚信，政府建设主管部门与中国工程担保行业的诸多企业正在合力打造行业内部信用体系。

 

　　无庸讳言，中国以市场为取向的改革进行了20多年，而现代市场经济所必备的社会信用体系却并没有相应地建立起来。近年来，社会经济生活中缺失信用的行为越来越广泛，情节越来越恶劣，严重地影响了我国的经济改革和社会发展。人们经常感慨于充斥市场的假冒伪劣产品的屡禁不止，又时常疑惑于在国际上具有良好形象的一些跨国公司，在中国出现诸如“苏丹红”之类的严重问题。因此，社会上关于建立社会信用体系、改善社会信用环境、加强企业和公民信用意识的呼声越来越高，这反映了人们对具有良好道德风尚社会的渴望。

 

　　社会信用体系是在市场经济条件下，在一个国家或地区范围内，由一系列与信用有关的、相互联系、相互促进、又相互影响的信用道德文化、相关法律法规、制度规范、组织形式、技术手段、运作工具和运作方式而构成的综合系统。社会信用体系以法律和道德为基础，通过对失信行为的记录、披露、传播、预警等功能，解决经济和社会生活中信用信息不对称的矛盾，惩戒失信行为，褒扬诚实守信，维护经济活动和社会生活的正常秩序，促进社会经济的发展。我国社会信用体系由社会信用制度、信用服务行业、社会信用活动和信用监管体制四个方面组成。社会信用体系建设与社会经济发展相辅相成，社会经济发展促进社会信用体系的形成，社会信用体系建设又推动社会经济的进一步发展。

 

　　加快建筑工程担保信用体系建设，需要政府建设主管部门、行业协会、中介机构和工程担保企业的共同努力，政府建设主管部门在信用体系建设中，通过信用立法和执法主导信用体系建设；行业协会通过细化工程担保市场的准入、评定制度，制定工程担保行业规则来加强自律，协助政府执行信用法律法规，直接参与信用体系建设；信用中介机构从事征信活动，为工程担保行业的信用消费者提供服务，构成信用体系的重要环节；工程担保企业作为信用消费者，直接参与信用活动，形成信用体系的最重要主体。建立工程担保行业内部的信用体系和管理规范，可以约束违法方主体，保护守法方主体，优化整合资源，降低交易成本，培育工程担保市场，规范工程担保行为。

 

　　综上所述，我国建筑业出现的工程担保制度，是在目前我国建筑市场发展的特定时间和空间内，政府建设主管部门在市场配置资源的基础上采取的规制工程担保行为的风险控制机制，对此我们应该抱有积极的态度认真对待，加以扶持。虽然这一制度在推行中遇到了一定的问题或困难，但并不影响其积极的意义和继续拓展的空间。因此，我们需要进一步加强理论研究和实践检验，以推进我国的工程担保立法，使我国工程担保在法制的轨道上健康发展。