作者：彰平

“借新还旧”又称“以贷还贷”，是指贷款到期(含展期后到期)后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为，是商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式。根据《担保法》及相关司法解释的规定，“借新还旧”情况下，保证人有可能免于担保责任。商业银行等金融机构应清楚的掌握何种“借新还旧”情形下保证人会免责，进而规范新贷款的操作，避免免责情形发生。

一、“借新还旧”的特征

长期以来，无论是金融行业还是法律界，都认为借新还旧从其本质上讲是对原借款合同中贷款期限、利率等条款的变更，其实质内容是对借款期限法律契约上的延长。其特殊之处在于该笔借款仅用于偿还前一笔到期借款，借款人只需继续向银行支付利息。这在效果上相当于给借款人的前一笔借款予以了延期，而且借款人不需要支付因借款逾期而产生的较高的利息；而对银行来讲，从账面资产来看是办理了一笔新的贷款业务而且避免了追讨旧债的纠纷，还降低了不良资产，稳定了银行信用。

自去年9月11日最高院公布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》)以后，明确了“借新还旧”的本质，解决了长期以来的争论。

根据《九民纪要》第57条的规定，“以新还旧”具有以下特征：

1、“旧”指的是已到期的贷款，“新”指的是新订立的借款合同；

2、新旧两笔借款的贷款人与借款人相同，担保人可以相同，也可以不同；

3、新贷款的用途是为了归还旧贷款，旧贷款因清偿而消灭，并非新贷款是旧贷款的延期；

4、旧贷款消灭后，旧贷款上的担保，包括抵押担保、保证担保等都将随之消灭。

二、涉及“借新还旧”案件的司法统计

笔者通过最高院法信平台（www.faxin.cn）“类案检索”端口检索：关键词“以新还旧”、案由“金融借款合同纠纷”、层级“最高人民法院”等信息。检索结果为：最高院审理的金融借款合同纠纷中涉及“以新还旧”争议焦点的案件共计120件，普通案件99件，权威案例21件。其中权威案例中，支持保证人免责的有6件，占比28.6%。笔者就21件权威案例的裁判观点进行了梳理，整理如下：

1.“以新还旧”的贷款合法有效。

案号：最高人民法院（1999）经终字第347号，裁判观点：当事人在主观上存在以新贷偿还旧贷的共同意思表示,且合同内容并未违反我国现行法律或行政法规,应认定合法有效。最高人民法院公报 2007年第6期(总第128期)。

2. 没有真实的资金往来,借新还旧不能认定。

案号：最高人民法院〔2010〕民二终字第83号，裁判观点：借新还旧与一般的借款行为不同,存在二个不同的行为,即借新和还旧。同时借新还旧成立的认定,除了审查是否存在借款合同和担保合同外,还应重点审查银行与债务人之间是否有真正的账款往来。案涉借新还旧行为没有借款及担保合同,没有实际的资金往来,借新还旧不能成立。

3.旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下,新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在以贷还贷的，免除保证人的保证责任。

案号：最高人民法院(2001)民二终字第55号，裁判观点：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定”的规定,以贷还贷对保证人保证责任的影响可分下列情形处理: ①在旧贷与新贷均有保证人,且保证人为同一人的情况下,保证人原则上应当承担保证责任。②在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下,新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在以贷还贷的,应当按照《担保法》第三十条第一项关于骗保的规定,免除保证人的保证责任。③如果主合同写明是以贷还贷的,或者金融机构、债务人能够提供证据证明保证人知道以贷还贷的事实还提供担保的,保证人仍然要承担保证责任。类似案例：最高人民法院（2015）民申字第1309号。

4.就借贷协议中“借新还旧”部分的欠款,由于借贷双方未告知担保人,担保人就此部分免除担保责。

案号：最高人民法院（2015）民提字第178号，裁判观点：借贷双方间的借款涉及“借新还旧”部分的欠款,此部分事实未告知担保人的,可以参照适用《担保法解释》第三十九条关于保证人部分的规定,担保人就此部分担保责任免除。

5.借贷双方约定“借新还旧”未告知抵押人的,抵押人免于承担担保责任。

案号：最高人民法院（2014）民提字第136号，裁判观点：借贷双方签订新借款合同以新贷偿还旧贷,未将该借新还旧的事实告知抵押人的,同时没有证据证明抵押人系在知道或应当知道借新还旧的情形下自愿提供抵押, 依照《担保法解释》第三十九条的规定，抵押人免于承担担保责任。

三、“借新还旧”保证人免责的法律依据解读

保证人免责有多种情形，比如主合同无效，导致保证合同无效的，保证人无过错时不承担保证责任。

本文探讨的是“借新还旧”情形下保证人免责的情况。

“借新还旧”下保证人免责的法律依据主要是《担保法》第三十条和《担保法解释》第三十九条。

《担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”

《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”

“借新还旧”通常是贷款人与借款人协商一致的结果，该行为若不通知保证人，依照《担保法》第三十条第一项的规定，贷款人与借款人串通共同隐瞒保证人借款用途，而“借新还旧”要比贷款用于其他用途风险明显增大，故保证人此时免责。

但是，《担保法解释》第三十九条又作出了例外的情形。

例外一：旧贷和新贷的保证人是同一人的，该保证人不免责。即便新贷中未告知借款用途是“借新还旧”，但是新贷款用以清偿借贷款，原债务消灭，保证人不用再承担旧贷款的保证责任。所以保证人在新贷款的保证责任不能免除。

例外二：保证人知道或者应当知道借款用途系“借新还旧”的，保证人不免责。因为保证人知道借款用途，不能再依据《担保法》第三十条第一项抗辩免责。

上述规定均是规定保证人在“借新还旧”下的免责情形，抵押人是否适用呢？最高人民法院（2014）民提字第136号裁判观点已明确抵押人同样适用保证人在“借新还旧”下的免责事由。

《民法典》未对“借新还旧”下担保人免责情形作出规定。该法自2021年1月1日实施，届时《担保法》将废止。关于《担保法司法解释》的效力问题，关键看相关司法解释与《民法典》是否冲突，如果相互冲突的，应为无效，如果与《民法典》不冲突的，在最高人民法院尚未发布正式清理通知的情况下，可以在司法裁判中继续适用，直至最高人民法院颁布清理相关司法解释的通知，或颁布最新统一的《民法典》司法解释。也就是说在最高院未明确废止《担保法解释》或新的司法解释替代《担保法解释》前，该司法解释对于“借新还旧”的规定仍适用。

四、实务中风险提示

商业银行等金融机构普遍存在“借新还旧”下担保人免责的风险，原因是金融监管部门并不鼓励、提倡金融机构以“借新还旧”的方式降低不良，认为此行为可能增加金融风险。所以造成有些银行在“以新还旧”新的担保合同中回避借款用途，甚至虚构借款用途。但从法律和行政法规的层面上讲，“借新还旧”贷款合同是不违反强制规定，是合法有效的。因为金融监管部门的规定在法律效力上低于全国人大制定的法律和国务院制定的行政法规。

笔者认为，如果商业银行决定要做“以新还旧”的业务，两害相权取其轻，监管上的违规和保证责任的承担相比，肯定要选择后者。担保人如果因为“借新还旧”免责，等待的将是更加严厉的金融监管上的追责。

具体实务中的操作，笔者提出如下建议：

1.债权人在担保合同（包括保证合同、抵押合同、最高额保证合同和最高额抵押合同）中要明确约定借款用途为“借新还旧”，建议此处做如下详细表述：本合同担保的贷款用途为“借新还旧”，用于偿还合同编号为XXXX项下的贷款。对于部分贷款用于偿还旧贷的，表述为“本合同担保的贷款中XXXX元的贷款用于……”。上述做法的目的是为了防止担保人事后抗辩“借新还旧”约定的“旧贷”不明确。

2.有些商业银行选择折中的做法，即在担保合同中约定“担保人已知悉主合同项下贷款的借款用途”或者“贷款人与借款人除借款金额变更外，其余事项发生变更无需通知担保人”等条款。目的想达到变相告知担保人借款用途或让担保人放弃借款用途知情权，又符合监管部门的规定。笔者认为，这种做法是否符合监管部门的规定，从合法性上仍存在巨大的风险。商业银行作为格式条款的出具方，对于借款用途有义务明确告知担保人，而不能通过其他隐晦的方式履行告知义务。因此，法院选择保护弱势方——担保人的利益可能性较大。所以建议在担保合同中明确约定主合同的借款用途，不要回避问题。