作者：雷继平 李晓燕

自2014年10月第十八届四中全会提出编纂民法典的重大立法任务，至2020年5月28日第十三届全国人大三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”），这部对我国法治历程、经济社会生活具有重大意义的法典终于问世。

《民法典》是我国民事立法史上的丰碑，既对现行规定进行了系统整理、修订、补充，又敢为人先、不乏创新之举。本文主要就《民法典》物权编第四分编担保物权的相关规定（文中条款请以有权机构正式公布文本为准）对现行规定作出的较为重要的修订及其影响进行梳理。

一、禁止流质（押）规则有所缓和，同时也为非典型担保预留空间

流质契约，是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同（条款）。由于订立担保合同时，债权人与债务人通常处于经济上不平等的地位，为避免债权人利用债务人处于急迫困窘的境地谋取不当利益，自罗马法以来，大陆法系多数国家立法禁止流质契约。尽管如此，国内外在理论和实务上并未停止对禁止流质规则的反思和检讨，如认为可以通过赋予债务人撤销权、变更权或适用强制清算的程序，克服流质的潜在弊病。 

近年来域外立法关于流质条款的效力有缓和的趋势（见刘保玉：《民法典物权编（草案）担保物权部分的修改建议》，载《法学杂志》2019年第3期）。如台湾地区“民法”第873-1条规定：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第三人。抵押权人请求抵押人为抵押物所有权之移转时，抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人；不足清偿担保债权者，仍得请求债务人清偿……”

我国1995年《担保法》第40条、第66条确立了关于禁止流质的规则，2007年《物权法》第186条、第211条沿袭了《担保法》的前述规定，《民法典物权编（草案二次审议稿）》中仍保留了禁止流质的规定。

《民法典》第401条、第428条在流质问题上采取较缓和的态度，未直接以“不得”限制当事人对流质条款的约定，而改为规定“只能依法就抵押/质押财产优先受偿”。

针对第401条（及第428条），预计在未来司法适用中可能有以下需要关注之点：

应如何认定流质条款的效力  虽然《民法典》第401条未再明确规定当事人不得约定流质条款，但如果当事人仍然作此约定，就该条款而言，预计人民法院仍将认定无效或者无法律约束力。但该条款无效不影响抵质押合同其他条款的效力，也不影响已经设立的抵质押权的效力。

未办理抵押登记的不动产抵押合同，抵押权人是否享有优先受偿权  《民法典》第401条是关于抵押合同条款的规定，未明确涉及该条适用是否应以抵押权已经设立为前提条件，实践中可能产生前述疑惑。但如果认为抵押权尚未设立，通过流质条款反而能取得优先受偿效力，显然违背了担保物权的基本法理。基于此点考量，可以认为第401条后段中有关“只能依法就抵押财产优先受偿”中“依法”限定了优先受偿权的适用空间，即只有已经依法具备优先受偿权的抵押权才能优先受偿。如此解释的遗憾之处在于，这种语义上的循环可能会导致对第401条前述规定必要性的质疑，即已经取得优先受偿权的抵押权自然具备优先受偿效力而无需401条进行重复规定。

未办理抵押登记的动产抵押合同，抵押权人能否依据流质条款优先受偿  和对前述疑惑的分析一样，如果动产抵押本身依法具备优先受偿权则流质条款的有无均不影响该优先受偿权的成立。而依据《民法典》第394条抵押权具有优先受偿权，依据第400条动产抵押依据抵押合同即可设立。据此，可以认为未办理抵押登记的动产抵押有优先受偿效力。再根据《民法典》第403条和第404条，未经登记的动产抵押不能对抗善意第三人，也不能对抗无论是否善意但已经在正常经营活动支付合理对价的买受人，除该两条规定主体之外，应该认为即便是未经登记的动产抵押也能对抗抵押人的其他一般债权人。

如何与以物抵债、让与担保等非典型担保制度协调  最高法院《九民会议纪要》第71条第2款就违反禁止流质规定的归属型让与担保的法律后果，规定：“当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持……”该规定与《民法典》第401条关于流质条款的法律后果“只能依法就抵押财产优先受偿”，在处理上是相似的。第401条不评价效力、仅规定法律后果的立法方式，使得未来对于所谓以物抵债、买卖型担保等涉嫌构成流质的交易安排，存在通过解释的方式适用该条规定处理的可能性。

二、先租后抵，需转移占有才能对抗抵押权

《物权法》第190条规定了先租后抵的情况下抵押不破租赁的原则，但该条并未明确出租事实应该如何认定，导致实践中出现倒签租赁合同、损害抵押权人利益的不诚信行为。如个别企业一方面将财产抵押给债权人，另一方面恶意将已经抵押的财产出租给其他承租人，并将租赁合同日期恶意倒签到抵押合同签订日期之前。通过这一操作，可以将本来晚于抵押合同签订时间的租赁行为提前到抵押合同签订之前，损害抵押权人的利益。

同时，《物权法》第190条前段判断先租后抵以“订立抵押合同”为准，而后段判断先抵后租又以“抵押权设立”为准，形成“双重标准”，不仅不符合物权变动的基本理论，且导致了法律适用上的疑问。如抵押人与抵押权人签订抵押合同之后，尚未办理抵押登记之前，将抵押物出租给承租人，承租人无法通过抵押查询确定租赁物已经抵押的事实，但根据《物权法》第190条的规定，则可能发生租赁权与抵押权何者优先的疑问，承租人的合法权益得不到完善的保护。

《民法典》第405条规定强调了“转移占有”，抵押权人可以通过尽调的方式进行了解，判断抵押权是否安全。未来如果出现恶意倒签合同的情况，抵押权人根据尽调所固定的证据可满足维权的要求，即在设定抵押时没有转移占有，因此租赁权不得优先于抵押权，可以实现更好的债权保护效果。同时，《民法典》第405条将抵押权设立时间作为判断权利次序的依据，修正了《物权法》第190条规定存在“双重标准”的瑕疵。

需要注意的是，该条规定判断租赁权与抵押权权利次序时以抵押权设立时间为准。在不动产抵押，由于抵押自登记时设立，自不发生疑问。但在动产抵押，《民法典》第403条规定“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”，那么在抵押合同生效后、办理登记前，依第403条的规定抵押权不具有对抗效力，而依第405条的规定则能够对抗合同生效（即抵押设立）后的承租人，似存在矛盾之处。法院将如何认定，有待进一步明确。

三、抵押财产转让无需经抵押权人同意，同时确认抵押权的追及效力

物权法理论认为，抵押期间，抵押人不丧失对物的占有、使用、收益和处分的权利。抵押人转让抵押财产的，抵押权人对转让的抵押财产具有物上追及的法律效力（见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第417页）。抵押权的追及效力指抵押权人在抵押物被抵押人转让后，可以追及抵押物行使抵押权（见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2018年版，第269页），追及抵押物进行拍卖、变卖。

我国《担保法》第49条对抵押人转让抵押财产附加了条件，即需通知抵押权人并告知受让人财产抵押的情况，但未就抵押权的追及效力作出规定。为弥补《担保法》的缺陷，《担保法解释》第67条承认了抵押权的追及效力。《物权法》第191条在前述规定的基础上更进一步限制了抵押财产的转让，规定转让须经抵押权人同意，未经抵押权人同意不得转让，其主要目的在于加强对抵押权人的保护。同时，由于按照该条规定完成转让的抵押财产必须消除财产上的抵押权，也就不存在追及的问题，因而《物权法》上并未明文规定抵押权的追及效力（参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第418页）。

《民法典》第406条回归传统理论，规定抵押人可以转让抵押财产、无需征得抵押权人同意（当事人也可以另行约定），并明确了抵押权的追及效力。该条规定符合抵押权以支配和取得标的物的交换价值为内容的本质，有利于促进交易、充分发挥物的经济效用。

根据该条规定，如抵押权人欲限制抵押人对抵押财产的处分，双方可以进行约定。但该条并未就当事人达成的约定具有何种效力、能否对抗买受人等作出规定，未来还需通过司法解释进一步明确。

四、明确规定同一财产上抵押权、质权并存时的清偿顺序

《担保法解释》第79条第1款规定法定登记的抵押权优先于质权，该规定在司法实践中造成了不少误读。最高法院在相关案例（如〔2017〕最高法民终216号案）中明确，该款规定适用的前提是《担保法》对特定动产采取登记生效主义，《物权法》生效后，所有动产抵押都采登记对抗主义，故该款规定适用的前提已不存在、没有适用的余地。《九民会议纪要》第65条第2款进一步明确，“根据《物权法》第178条规定的精神，担保法司法解释第79条第1款不再适用”。

《物权法》上并未就同一财产上抵押权、质权并存时的清偿顺序作出规定，但通过法律的解释，也能够得出按登记、交付的先后确定清偿顺序的结论。如在〔2017〕最高法民终216号案中，最高院认定：“结合物权法关于动产抵押权与动产质权对抗效力产生时间的规定，应以动产抵押权和动产质权具备对抗效力的时间先后顺序，决定同一动产上抵押权和质权竞存时的顺位。抵押登记在先则抵押权顺位在先，动产占有在先则质权顺位在先”。

《民法典》第415条的规定，弥补了《物权法》的漏洞，以立法明确了抵押权、质权并存时顺位如何确定的问题，有助于解决当事人对权利顺位的争议。

实践中，融资人往往以其财产（如生产用的原材料等）设立抵押、质押进行重复融资，抵押权人应当加强办理动产抵押登记的意识，避免因未办理或未及时办理登记、劣后于质权人而实际上无法获得清偿。质权人则应当及时进行交付，注意完善并妥善保存交付及持续占有质物的证据，尤其是在委托第三方监管的情形下，更要特别关注交付及占有的完整资料。

五、新增抵押物价款债权人的抵押权优先受偿的规定

该条规定是《民法典》编纂中新增加的规定，在公布后受到了部分学者的质疑。如孙宪忠教授认为：“该条文的用语晦涩难懂，不但一般人难以理解，即使专业人士对其制度设想也是难以捉摸。这个条文的立法目的和制度，确实不准确、不妥当。”（见孙宪忠：《关于民法典物权编担保物权分编的修改建议》，发表于微信公众号“中国法学网”）。

我们理解，该条规定的目的在于保障出卖人的利益，在所有权保留制度之外为出卖人收回转让价款提供另一种保护路径。根据该条规定，出卖人需与买受人签订抵押合同并在交付后十日内办理抵押登记，方能适用该条。出卖人依该条享有的权利保障仅是优先于交付后（交付前买受人未取得所有权，无法设立担保物权）、登记前（登记后即产生对抗效力，无需适用该条规定），总计不超过十日间标的物上所设立的担保物权。

从规定内容看来，该条适用空间较小、权利保障力度一般，实际效果如何还需在实践中进一步检验。既然该规定已经作出，出卖人在对买受人的清偿能力有所质疑的时候，不妨采取转让后及时办理抵押登记的方式，取得对转让标的第一顺位的抵押权，以担保转让价款债权的实现。

担保制度贯穿社会经济交往的始终，担保物权制度更是发挥着基础性的作用，对于保障债权的实现、促进交易、维护社会信用体系具有重大意义。《民法典》担保物权制度的修订，既涉及重要制度的修订，也有对具体规则的细微调整，其影响无疑是巨大的，对未来整个融资担保市场的发展都会产生比较深远的影响。

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