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行业研究

对银行保证合同共性条款的法律思考—从担保公司权益维护视角出发

来源:安徽省信用担保集团有限公司 责编:崔富强 时间:2019-09-03 11:21:22 浏览次数:

对银行保证合同共性条款的法律思考

—从担保公司权益维护视角出发

 

安徽省信用担保集团有限公司

李开翠

 

融资担保机构通过增信搭建了银行资本与中小微企业融资需求结合的桥梁,切实破解了中小微企业融资难、融资贵。但就目前我国银担合作现状来看,银行处于强势地位,担保公司仍不能平等的享有话语权。银行在享受着担保公司为其业务拓展、风险防控带来收益的同时,却通过其提供的保证合同将担保贷款全部风险转嫁给担保公司,严重制约了担保公司的可持续发展。在本文中,笔者结合直保业务实际,仅对银行保证合同不利于担保公司合法权益维护的部分共性条款进行梳理、剖析并提出对策建议,旨在抛砖引玉,以期引起业界共鸣,共同为进一步推动银担平等合作而努力。

一、 风险分担条款及对策建议

银行与担保机构间按一定比例分担贷款风险是国际通行做法。2014年12月18日,我国国务院副总理马凯在全国促进融资性担保行业发展经验交流电视电话会议上明确指出,银行要主动作为,完善银担合作机制和风险分担机制;2015年8月13日,国务院发布的《关于促进融资担保业加快发展的意见》也要求银担之间合理分担融资担保风险。早前担保公司与银行签订的直保战略合作协议中也不乏风险分担条款,但现实直保具体业务办理中,担保公司与合作银行权利义务完全由银行提供的保证合同约定,绝大多数担保公司仍对主债权承担100%的连带保证责任。这既不符合我国《合同法》平等原则,也有违国务院上述要求,更不利于银担长期合作。

在国家促进融资担保业加快发展的大背景下,笔者建议,银行不妨借鉴国际上银担风险分担成功经验,顺应国家政策导向,重新审视、优化银担合作关系,参照安徽省信用担保集团有限公司首创的“4321”政银担模式中银担风险分担比例,在保证合同中合理约定银担风险分担条款内容。这将有利于银担之间形成合力,资源共享、风险共管、优势互补、互利共赢,更好地服务经济社会发展大局,共同促进大众创业、万众创新。

二、保证责任过重条款及对策建议

保证范围约定过宽。目前绝大多数银行向担保公司提供的保证合同格式条款都明确约定,保证范围包括:主合同项下的主债权本金、利息、罚息、复利、补偿金、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费、过户费、保全费、公告费、执行费等)以及债务人应支付的其他任何款项(或所有其他应付费用)。我国《担保法》第21条规定:“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。”对照法条不难看出,保证合同约定的保证范围中的补偿金、债务人应支付的其他任何款项(或所有其他应付费用)不在法定保证范围之列。

尽管《担保法》规定约定保证范围优先于法定保证范围,但银行作为格式条款的提供者也应遵循《合同法》第39条强调的公平原则,兼顾银行和担保公司双方的利益,公平约定双方权利和义务。作为保证合同的平等民事主体,担保公司也完全可以依法与银行约定只对主债权部分或全部本金提供保证,不保利息;也可以选择对法定保证范围中的一项或几项提供保证,不保银行主张的法定保证范围之外的补偿金、债务人应支付的其他任何款项(或所有其他应付费用)。

担保贷款利息计收偏高。以罚息为例,绝大部分银行逾期罚息最低在贷款利率水平上加收30%~50%,最高加收50%~100%;改变贷款用途的一律约定按贷款利率上浮100%计收罚息。中国人民银行银发2003251号文件规定,逾期贷款罚息利率计收标准为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%~50%;借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%~100%。

银行对借款用途有监管义务,监管方法手段更多,不应简单地通过约定将改变贷款用途计收的高额罚息纳入保证范围,笔者建议合作银行在中国人民银行规定范围内择低约定罚息利率计收标准,或修改条款将借款人违约罚息等排除在担保公司保证范围之外。

三、保证合同独立性条款及对策建议

我国《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”也许正是基于《担保法》的该条规定,翻开绝大多数合作银行的保证合同,我们不难找到这样的条款:本合同独立于主合同,主合同由于任何原因无效,不影响本合同的效力,本合同仍然有效。担保公司在本合同项下的连带保证责任效力及于主合同债务人在主合同无效后的法律责任(包括但不限于返还及赔偿损失)。如果担保公司接受这条约定,不排除银行即使因主合同无效导致保证合同无效,也依据该约定要求担保公司全额代偿。而我国《物权法》第172条第1款规定:“主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”根据该规定,担保公司不能像银行一样在物保反担保合同中作类似约定:“本物保反担保合同独立于主债权债务合同,主债权债务合同由于任何原因无效,不影响本物保反担保合同的效力,本物保反担保合同仍然有效。”即使作这样的约定,也是无效约定。

如果担保公司只接受了物保反担保,担保公司按照银行要求全额代偿后向物保反担保人主张担保物权,物权反担保人完全可以依据《物权法》第172条规定,抗辩主债权债务合同无效,物保反担保合同无效,只依法承担相应的民事责任,则可能导致担保公司无法对物保反担保人行使担保物权而产生代损。我国《担保法》司法解释第8条规定;“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”为此,笔者建议,担保公司在与银行签订保证合同时,坚持主合同无效导致保证合同无效的,担保公司依法承担民事责任。这样既利于促使银行尽职尽责审核主合同,也可不承担或少承担民事责任。

四、清偿顺序条款及对策建议

担保公司多笔债务清偿顺序由银行决定。许多银行的保证合同都约定,担保公司有多笔债务包括担保公司在其他合同下对银行的债务,银行有权自行决定担保公司各笔债务的清偿抵充顺序。如果担保公司接受了这样的约定,不排除银行会要求担保公司先还因银行自身原因导致超过诉讼时效丧失胜诉权的陈年难账。笔者建议,担保公司应主张担保公司有多笔债务时,担保公司保证责任的承担仅限于本保证合同项下担保公司对银行的担保债务。

主合同项下债务的清偿优先于担保公司代位权或追偿权的实现。许多银行保证合同约定,担保公司对主合同债务提供部分担保的,且在其承担保证责任后主合同项下的债务仍未获完全清偿,担保公司承诺向债务人或其他担保人主张代位权或追偿权,不应使银行利益受到任何损害,并同意主合同项下债务的清偿优先于担保公司代位权或追偿权的实现。这无疑加重了担保公司的责任,有违公平原则,担保公司完全可以不接受该约定,主张担保公司对主合同债务提供部分担保的,且在其承担保证责任后主合同项下的债务仍未获完全清偿,担保公司向债务人或其他担保人主张代位权或追偿权,不受银行任何限制。许多银行保证合同甚至约定,担保公司在此不可撤销地且无条件地同意,在被担保债务被全部清偿之前,担保公司不得对债务人或其他担保人行使可能损害债权人利益的任何权利或主张(包括但不限于保证人因履行本合同而享有向债务人或其他担保人主张赔偿的权利)。按照该约定,只要被担保债务没被全部清偿,即使担保公司对债务人或反担保人享有的债权、担保物权诉讼时效即将届满,也不得行权。这无疑是霸王条款,严重违反《合同法》强调的公平原则。为此,笔者建议,担保公司不能因为银行一句“总行制定的保证合同,不能作任何改动”而无条件予以接受,完全可以通过在保证合同双方约定的其他事项条款增加约定,最大限度地维护自身的合法权益。

五、直接划扣、剥夺担保公司合法权利条款及对策建议

合作行或跨行直接划扣担保公司任何账户内款项。我国《贷款通则》第22条第4款规定,银行有权依合同约定从借款人账户上划收贷款本金和利息。《中国人民银行关于金融机构能否扣款还贷问题的批复》明确批复,在贷款逾期未还的情况下,银行可以依约定直接扣划借款人账户内资金抵销其债权。《中国人民银行办公厅关于印发<加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见>的通知》(2007年7月3日已废止)第1条第1款明确规定,有约定的,金融机构可以直接从借款人或保证人的存款账户上扣收款项。目前除国开行外,合作银行保证合同普遍约定银行有权直接划扣担保公司账户款项。如中国银行保证合同约定,出现保证合同约定的违约事件时,银行有权视具体情形分别或同时采取下列措施:将担保公司在中国银行开立的账户内的款项扣划以清偿担保公司在本合同项下对银行所负全部或部分债务。账户中的未到期款项视为提前到期。账户币种与银行业务计价货币不同的,按扣收时银行使用的结售汇牌价汇率折算。进出口银行保证合同约定,“保证人”在此无条件并不可撤销地授权“债权人”进出口银行:如果“保证人”未按“债权人”的要求按时支付“被担保债务”的任何款项或“保证人”应支付的任何其他款项,“债权人”有权随时从“保证人”在“债权人”或其任何分支机构或“债权人”的代理行或其任何分支机构开立的任何账户中直接划扣相应款项,而无须事先取得“保证人”的同意。

有观点认为,银行划扣法律依据源自《合同法》第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效”,一旦担保贷款逾期等银行事先约定的条件成就,银行有权依约划扣担保公司账户资金。也有观点认为,银行划扣约定符合《合同法》第99条规定,其法律性质是银行行使抵销权;反方观点认为,银行划扣行为不属于银行行使抵销权。笔者认为,我国尚无法律对银行划扣行为的性质进行过界定,根据我国《商业银行法》第6条确立了保护存款人的原则,除法律另有规定外,非有权机关不能扣划存款人账户资金,合作银行系统内或合作银行相互间当然不能只遵循行规直接依约划扣担保公司账户资金,客观上也排除了担保公司法定抗辩权的行使。

剥夺担保公司合法权利。如多家银行保证合同都约定,银行要求担保公司承担保证责任的,担保公司应在接到银行书面通知之日起立即无条件地按通知的金额、方式向乙方进行支付;对银行提出的任何索偿要求,担保公司保证不以任何理由拒付,并放弃法定抗辩权。

我国《合同法》第3条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。”《担保法》第20条规定:“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。”民事权利固然可以放弃,但是笔者认为,银行不能通过格式条款直接剥夺赋予担保公司的抗辩权,强行要求担保公司放弃依法享有的民事权利。作为保证合同的当事人,担保公司有权厘清责任、核实代偿金额、选择付款方式,有权对银行的不合法、不合理请求提出抗辩。为此,笔者建议,担保公司不能因为在银担合作中的弱势地位一味委曲求全,对银行保证合同不公平条款也完全予以接受,而应依法主张合同权利维护自身合法权益。

六、物保人保竞合条款及对策建议

目前众多合作银行保证合同都约定,人保物保竞合,银行放弃权利、变更顺位等都不影响其直接要求担保公司全额代偿。如A银行保证合同第5条约定,无论主债权是否有其他担保,银行均有权直接要求集团在担保范围内承担担保责任;银行因任何原因放弃其他担保权利、变更担保顺位或内容,担保公司承担的保证责任不因之免除或减少。

我国《物权法》第176条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”《物权法》第194条规定:“债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然担保的除外。”《物权法》第218条规定:“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然担保的除外。”据此,笔者建议,对于债务人没有向银行提供抵质押担保的担保贷款,担保公司可以接受此类约定;对于债务人另外向银行提供抵质押担保的担保贷款,担保公司依《物权法》上述规定坚持银行先对借款人行使担保物权,就不足部分承担保证责任;若银行随意放弃抵质押权、变更顺位等,担保公司承担的保证责任因之免除或减少。

七、违约条款及对策建议

发生保证合同约定的一揽子事项中任一项,银行就可要求担保公司承担保证责任或视为担保公司违约。如A银行8.1条约定,发生第八条一揽子事项任一项如借款人违反主合同一揽子约定的,银行有权要求担保公司履行保证责任或对担保公司或担保公司财产或财产权利采取相应的法律措施。

银行认为担保公司保证、声明或陈述不正确或不真实也构成违约。所有合作银行保证合同更新版本都有扩大担保公司陈述、声明和保证、承诺范围趋势,有的银行甚至约定只要银行认为担保公司保证、声明或陈述不正确或不真实等或一揽子约定事件及事项出现就构成担保公司在保证合同项下违约,如B银行保证合同第9条,C银行保证合同第8条,D保证合同第9条,E银行保证合同第6章,F银行保证合同第11条,G银行保证合同第4.1条,A银行保证合同第9条约定。

交叉违约也构成担保公司对本保证合同的违约。如D银行保证合同第9条约定,担保公司在与债权人或D银行股份有限公司其他机构之间的其他合同项下发生违约事件视为担保公司在本合同项下违约。A银行保证合同第8条约定,担保公司在其他债务文件下出现违约也构成对本合同的违约,银行有权要求担保公司履行保证责任或对担保公司财产或财产权利采取相应的法律措施。担保公司的主业就是为中小微企业在银行的贷款提供担保,担保公司与合作银行多家分支机构都有业务往来,银行此类约定明显加重了担保公司的责任,有失公平,担保公司不能接受该约定。

违约是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。笔者建议,各合作银行应在不违背《巴塞尔新资本协议》、《商业银行信用风险内部评级体系监管指引》对违约界定的前提下,结合我国当前经济形势、中小微企业融资特点和担保公司增信功能,公平合理约定违约条款。

总之,银担合作中银行的强势地位是保证合同不公平条款产生的根源,单靠个别担保公司力量很难推动银行去修改其保证合同中不利于担保公司权益维护的共性条款。

为此,笔者建议,国家从立法层面对银行霸王条款进行规制;银监会等职能部门在征询担保公司意见的基础上制定银行保证合同示范文本或事先对各银行保证合同条款进行审查;担保业协会与银行业协会认真履行自律、协调职责,促进银担加深合作更好地服务中小微企业发展;引入竞争机制、深化金融改革,打破银行的垄断强势地位;担保公司齐心协力提升在银担合作中的谈判地位;各合作银行主动自查、自纠保证合同中不合法、不合理、不公平性条款。


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